#metoo – Hvilke plikter har arbeidsgiver? Del I

by

I de to foregående innleggene har jeg gått gjennom hva som ligger i de forskjellige trakasseringsbegrepene i arbeidsmiljøloven og likestillings- og diskrimineringsloven. Jeg avsluttet forrige innlegg med at vi nå skulle se på konsekvensene av trakassering, men har ombestemt meg. For å kunne danne seg et bilde av hva konsekvensene kan være, må man først vite hvilke rettigheter og plikter partene har. Dette fordi etterlevelse av regelverket i stor grad kan begrense eller minimere konsekvensene av trakassering. Jeg vil derfor i de neste innleggene se nærmere på partenes rettigheter og plikter i arbeidet mot trakassering på arbeidsplassen.

Det klare utgangspunktet er trakasseringsforbudet. Dette er absolutt og det finnes ikke unntak. Imidlertid er ulempen med rene forbud at de er mest reaktive, det vil si at det først aktualiseres dersom noen bryter forbudet. Det er her forebygging kommer inn i bildet; proaktivt arbeid for å hindre at det skjer trakassering. Det er likevel ikke mulig å helgardere seg mot trakassering. Noe av risikoen med å ha ansatte, kunder eller leverandører er nettopp at det kan oppstå uønskede situasjoner. Dette kan skyldes at noen personligheter rett og slett ikke er kompatible, at man kommer fra forskjellige bakgrunner eller forskjellige bedriftskulturer. Realiteten er derfor at man må ta innover seg at trakassering kan skje. Derfor må man også ha rutiner for å håndtere en trakasseringssak.

Utfra dette kan man i det vesentlige dele dette regelverket inn i tre bolker:

  • Arbeidsgivers plikt til å forebygge trakassering

  • Arbeidsgivers plikter dersom noen mener seg trakassert

  • Arbeidstakers rettigheter og plikter i dette arbeidet

I dette innlegget vil jeg fokusere på det første punktet: arbeidsgivers plikt til å forebygge trakassering.

Etter min mening er ikke denne regelen særlig godt utformet. Dette fordi lovtekst handler mye om hva man kan utlede av ordlyden i en bestemmelse. De to sentrale vilkårene i § 13 sjette ledd er «forebygge» og «forhindre». Dette er synonymer, så ved første lesning kan bruken av begge ordene fremstå som smør på flesk. Imidlertid har de to vilkårene forskjellig innhold. Med «forebygging» mener lovgiver nettopp det; man skal forebygge at det skjer trakassering på arbeidsplassen. Når man skal «forhindre» trakassering, derimot, er man inne på den reaktive delen. Med «forhindre» mener altså lovgiver at man har en plikt til å ta tak i en trakasseringssak og prøve å løse den.

Med såpass stort fokus på klarspråk i det offentlige, kan man lure på om departementet har sovet i timen her. For å gjøre det mer lettfattelig kan man derfor heller lese det som at arbeidsgiver skal forebygge trakassering og være i stand til å håndtere trakasseringssaker.

Forebyggende arbeid

Plikten til å forebygge trakassering bør ses i lys av arbeidsmiljølovens regler om systematisk HMS-arbeid. Omfanget av forebyggingsplikten varierer utfra en rekke forhold. I forarbeidene til § 13 peker lovgiver på at virksomhetens størrelse, arbeidsstyrkens sammensetning og tidligere erfaringer med trakassering vektlegges. Som eksempel nevner departementet at det ikke vil være hensiktsmessig med en holdningskampanje i en liten bedrift som ikke har hatt problemer med trakassering.

Likevel er det visse minimumskrav man bør oppfylle. I tillegg kan det også være hensiktsmessig å vurdere om man vil gå lenger enn lovens krav, blant annet av goodwill-hensyn. Nedenfor vil jeg først gå gjennom hva man bør foreta seg for å oppfylle lovens krav, for deretter å komme med forslag dersom man vil gå lenger enn dette.

  • Uttalt holdning mot trakassering

    I forarbeidene nevnes det å ha en klar og uttalt holdning mot trakassering som et overordnet tiltak. Dette er et godt utgangspunkt, og bør fremgå av relevante dokumenter som for eksempel personalreglement, instrukser og retningslinjer. Etter min mening bør man også vurdere å si noe nærmere om hva som er trakassering og gjerne komme med noen eksempler på dette. Grunnen til dette er todelt. For det første, vil virksomheten ha tatt et langt skritt mot å oppfylle lovens krav til forebyggende arbeid mot trakassering.

    For det andre, vil det gjøre det enklere for arbeidsgiver å reagere dersom det oppstår en situasjon hvor man kan bevise at trakassering har funnet sted. Når det først er bevist at en ansatt har trakassert, kan det bli spørsmål om oppsigelse eller avskjedigelse av vedkommende. I alle tilfeller har arbeidsgiver et ansvar for å sanksjonere trakassering. Det er arbeidsgiver som må bevise at en oppsigelse eller avskjedigelse var saklig begrunnet. Et moment i en slik vurdering er ofte om arbeidsgiver har hatt reglement og retningslinjer som regulerer forholdet, og om arbeidstaker har opptrådt i strid med dette.

    Likevel er det ikke tilstrekkelig å skrive dette i et Word-dokument og deretter lagre det på H:∖Felles∖Ledergruppen∖2018∖Rutiner∖Dokumentasjon∖Personalreglement∖Endelig versjon∖personalreglement.docx og nevne kjapt på et mandagsmøte at nå har vi endret litt på reglementet, folkens. De ansatte må bli gjort kjent med at arbeidsgiver har regler om trakassering, ha tilgang til disse, og gjerne også få dem presentert.

  • Risikovurdering og -forebygging

    Et viktig verktøy i forebyggende arbeid er å kartlegge og vurdere risiko, for deretter å sette inn forebyggende tiltak i lys av funnene. Vurderingen bør knytte seg til

    Noe av det første man bør gjøre er å analysere i hvilke situasjoner det er risiko for at det kan skje trakassering. Er det i én-til-én-situasjoner eller i større settinger, er det i eller utenfor arbeidsgivers lokaler, er det på dag- eller kveldstid, er det alkohol involvert, er det noen grupper ansatte som er særlig utsatt, er det i møte med kolleger eller eksterne, er det noen typer kunder eller leverandører som er særlig problematiske? Andre momenter er om virksomheten har ansatte som er i særlige avhengighetsforhold til andre, for eksempel lærlinger eller nyansatte, som følges særskilt opp av enkeltpersoner, hva slags virksomhet arbeidsplassen driver, antall ansatte, sammensetning av ansatte og bransjekultur. Når dette er besvart bør man vurdere hvilke tiltak som kan settes inn for å redusere risikoen.

  • Lær opp de ansatte i å reagere på trakassering

    Arbeidstakere har etter arbeidsmiljøloven § 2-3 bokstav d plikt til å varsle arbeidsgiver eller verneombud så snart vedkommende blir kjent med at det skjer trakassering eller diskriminering på arbeidsplassen. Dersom virksomheten har gitt tilstrekkelig opplæring i hva som er trakassering, bør det være forholdsvis greit for arbeidstaker å forholde seg til dette.

    I en situasjon hvor trakassering skjer mellom kolleger kan arbeidsgiver følge dette opp med sanksjoner i henhold til personalreglementet og arbeidsmiljølovens bestemmelser. Imidlertid kommer disse til kort dersom den som trakasserer ikke jobber i virksomheten. Det kan være en kunde eller klient, leverandør, samarbeidspartner eller lignende. Arbeidsgiver skal i sitt systematiske HMS-arbeid ta høyde for dette kan skje.

    Det som kan være problematisk i en situasjon hvor det er f. eks. en klient som trakasserer er at den som trakasseres ikke nødvendigvis har kjennskap til vedkommende fra før. Det kan da være vanskelig for han eller henne å agere mot trakasseringen. Jeg mener derfor at det kan være hensiktsmessig å også gi opplæring i hvordan man skal opptre dersom man oppdager at en utenforstående trakasserer en kollega. Reaksjonen kan for eksempel være å hente nærmeste leder, selv gripe inn i situasjonen og/eller bortvise den som trakasserer, eller at vedkommende får tildelt en annen kontaktperson.

  • Avtalebestemmelser om trakassering

    I følge tall fra SSB, er verstingene når det gjelder trakassering ikke mannlige overordnede, men snarere kunder, klienter, elever etc. Som vi så ovenfor, har ikke arbeidsgiver da de samme virkemidlene tilgjengelig som dersom det var en arbeidstaker som stod for trakasseringen.

    Én måte å angripe denne problemstillingen på er gjennom kontraktsretten. Ved større prosjekter, anskaffelser, leieavtaler, leveranser etc. vil avtalepartene måtte forholde seg til hverandre over en lengre periode. Profesjonelle aktører har et ganske stort handlingsrom når det gjelder hva de kan avtale mellom seg, og det er gjerne snakk om betydelige verdier i avtalen. I det forebyggende arbeidet mot trakassering kan det da være hensiktsmessig å kreve egne bestemmelser om trakassering, håndtering og spesifiserte sanksjoner i avtalene med kunder og leverandører, for på den måten å uttrykkelig forplikte begge parter.

    I en slik bestemmelse kan det for eksempel stå at dersom det fremkommer påstander om trakassering, skal avtalepartene i fellesskap undersøke og følge opp saken. Dersom de kommer frem til at det har skjedd trakassering, kan virksomheten som er arbeidsgiver for den som ble trakassert kreve at den andre virksomheten iverksetter bestemte tiltak eller utbetaler oppreisning til vedkommende. La oss ta et enkelt eksempel på hvordan systematikken kan være: Grunnarbeid AS skal utføre grunnarbeid for Utbygger AS i forbindelse med et større byggeprosjekt. Peder Ås jobber i Utbygger AS og varsler om at Lars Holm i Grunnarbeid AS har trakassert ham.

    Partene har på forhånd avtalt følgende i en slik situasjon:

    1. Utbygger AS og Grunnarbeid AS sine verneombud, samt Ås og Holms nærmeste ledere skal sammen snakke med partene og eventuelle vitner for å finne ut hva som har skjedd.
    2. Dersom de kommer til at det ikke har skjedd trakassering, skal både Ås og Holm følges opp videre for å undersøke om det er en underliggende årsak til varselet, for eksempel en personkonflikt, som kan påvirke arbeidet.
    3. Dersom de kommer frem til at det har skjedd trakassering, kan Utbygger AS kreve at Grunnarbeid AS utbetaler en oppreisning til Ås. Videre kan de kreve at Holm ikke får delta videre i prosjektet, eventuelt at han flyttes til et delprosjekt hvor han ikke har kontakt med Ås. Grunnarbeid AS må dekke eventuelle kostnader som følge av forsinkelser i grunnarbeidet o.l. i denne forbindelse.

    Dette er et ganske banalt eksempel, men illustrerer hvordan systematikken kan være. En viktig grunn til at slike bestemmelser kan være hensiktsmessig er at det vil kunne merkes på bunnlinjen dersom en av partene ikke har gode rutiner for å hindre trakassering. Økonomisk tap og tap av goodwill veier i mange tilfeller tyngre for en kommersiell virksomhet enn idealisme, og gir en sterk oppfordring til å ta risikoen på alvor. (Idealisme var det beste begrepet jeg kom på i farta)

  • Varslingsrutiner

    Dette glir litt over i det jeg skal skrive om i neste innlegg, men må nevnes kort her også. Gode varslingsrutiner er en naturlig del også av forebyggingsarbeidet. De må være klare og lett tilgjengelige for de ansatte. Rutinene skal inneholde en klar oppfordring til å varsle, fremgangsmåte for varsling, samt fremgangsmåte for mottak, behandling og oppfølging av varselet. Videre bør det også fremgå uttrykkelig at varsleren har et vern mot gjengjeldelse. Dette er en kortversjon, da jeg i de to neste innleggene skal skrive om varsling og behandling av varsler om trakassering, og gjengjeldelsesforbudet.

  • Rinse and repeat

    Forebyggende arbeid er ikke noe man gjør én gang og så er man i mål. Arbeidet må være fortløpende og virksomhetens rutiner og regler bør tilpasses etterhvert som man høster erfaringer. I noen perioder kan det være nødvendig å øke innsatsen mot trakassering, andre ganger kan det vise seg at man kan trappe noe ned. Noen eksempler på fortløpende forebyggende arbeid kan være at trakassering er et fast tema i medarbeidersamtaler, arbeidsmiljøundersøkelser,  opplæringsprogram for nyansatte og eventuelle foraer hvor arbeidsgiver møter arbeidstakerrepresentanter regelmessig.

Forebygging av trakassering må integreres i det øvrige HMS-arbeidet, og må ses i lys av arbeidsmiljølovens bestemmelser om dette. Hvordan det skal gjøres kommer i stor grad an på den enkelte virksomhet, men jeg har ovenfor vist noen eksempler på hva man kan gjøre. Den tidligere Likestillings- og diskrimineringsnemnda har i flere saker vurdert om virksomheter har oppfylt forebyggingsplikten. Hensynene de har vektlagt har blant annet vært virksomhetens størrelse, tidligere erfaringer med trakassering og det generelle arbeidsmiljøet. Hvor omfattende det forebyggende arbeidet skal være må derfor den enkelte arbeidsgiver og leder ta stilling til. Likevel oppstiller likestillings- og diskrimineringsloven et minimumskrav om at man bør ha rutiner og retningslinjer knyttet til dette, uavhengig av virksomhetens størrelse; alle arbeidsgivere er omfattet.

I neste innlegg skal jeg se nærmere på arbeidsgivers plikt til å reagere på trakassering og hvordan slike saker kan håndteres. Deretter skal jeg bruke et innlegg på å snakke om forbudet mot gjengjeldelse mot varslere, før jeg avslutter med å skissere mulige konsekvenser av at man ikke overholder pliktene sine.

#metoo – Hva er seksuell trakassering?

by

Foto: Edith Castro Roldán, Oscar Manuel Luna Nieto (Own work), «Bullying Sexual» (åpnes i ny fane) [CC BY-SA 4.0 (https://creativecommons.org/licenses/by-sa/4.0)], via Wikimedia Commons.

I forrige innlegg så vi på hva som er forskjellen mellom trakassering etter arbeidsmiljøloven og likestillings- og diskrimineringsloven. Innholdet i begrepene er noe forskjellig, slik at forbudet mot trakassering etter sistnevnte er strengere enn det som følger av arbeidsmiljøloven. Det neste trakasseringsforbudet jeg da vil gå gjennom er forbudet mot seksuell trakassering.

Seksuell trakassering har vært temaet i #metoo-kampanjen og i mange bransjer er det et svært utbredt problem. Tall fra SSB (åpnes i ny fane) viser at 4 % av alle arbeidstakere opplevde seksuell trakassering i 2016. Dersom man ser nærmere på tallene, er det imidlertid klart at problemet er langt mer omfattende for enkelte grupper. Seksuell trakassering rammer i all hovedsak yngre kvinner. Særlig utsatt er de som jobber i overnattings- og serveringsbransjen, og helse og omsorg. Menn utsettes også for seksuell trakassering, men i mindre grad enn kvinner.

Hva er seksuell trakassering?

I #metoo-debatten blir noen ganger seksuell trakassering og seksuelle overgrep brukt om hverandre som om det er to sider av samme sak. Det er bare delvis riktig, men for å forstå trakasseringsbegrepet må man være klar over at det er forskjeller. Den viktigste forskjellen på disse to er at seksuelle overgrep er strafferettslige forhold. Seksuelle overgrep vil som regel også være seksuell trakassering, men det samme gjelder ikke den andre veien. Selv om seksuelle overgrep også er seksuell trakassering, er trakasseringsforbudet mer anvendelig i «sivile» saker, det vil si tilfeller som faller utenfor straffelovens bestemmelser.

Seksuell trakassering er en særlig form for trakassering som er utledet av det diskrimineringsrettslige trakasseringsbegrepet. Momentene fra en «vanlig» trakasseringsvurdering vil være relevant, men det sentrale er at vilkårene i forbudet mot seksuell trakassering er oppfylt:

  • Seksuell oppmerksomhet

    Det første vilkåret etter ordlyden er at vedkommende utsettes for seksuell oppmerksomhet. Av forarbeidene fremgår det oppmerksomheten må være av seksuell karakter eller seksuelt betont. Det er ingen krav til hvordan denne oppmerksomheten kommer til uttrykk; både fysisk, verbal og ikke-verbal oppmerksomhet vil være omfattet. Terskelen for når noe er «seksuell oppmerksomhet» er ikke særlig høy. En av hovedgrunnene til dette er at det er de to neste vilkårene i lovteksten som er sentrale for om trakasseringsforbudet er brutt.

    Eksempler på seksuell oppmerksomhet kan være berøring, seksuelle kommentarer om noens kropp eller utseende, eksplisitte seksuelle spørsmål, gjentatte seksuelle spøker eller ryktespredning om andres seksualliv. Også visning av pornografisk materiale vil være å anse som seksuell oppmerksomhet. Det er heller ingen «formkrav» til oppmerksomheten; det kan skje ansikt til ansikt, per e-post eller i sosiale medier, for å nevne noe.

    Forarbeidene påpeker også at voldtekt og voldtektsforsøk er omfattet av begrepet. Imidlertid er det ofte mer nærliggende å vurdere voldtekt, voldtektsforsøk, seksuell handling uten samtykke o.l. etter straffelovens bestemmelser eller arbeidsmiljølovens regler om oppsigelse og avskjedigelse, enn etter trakasseringsforbudet. Det er selvsagt ikke noe i veien for å vurdere det som seksuell trakassering og dersom man kan bevise voldtekt eller voldtektsforsøk, er det godt gjort ikke å få medhold i at det også er seksuell trakassering.

  • Uønsket

    Det neste vilkåret er at den seksuelle oppmerksomheten er uønsket. Det vil blant annet si at dersom den er gjensidig eller velkommen, vil den ikke være uønsket. Utfra ordlyden er det klart at det i stor grad er den som utsettes for seksuell oppmerksomhet som avgjør om det er ønsket eller ikke. Det er imidlertid ikke utelukkende subjektiv vurdering.

    Som utgangspunkt kreves det også at den som utsettes for uønsket seksuell oppmerksomhet gjør «avsenderen» klar over at det er uønsket. Som med annen trakassering, er derfor enkeltepisoder som hovedregel ikke tilstrekkelig for å fastslå at det har skjedd seksuell trakassering. Det vil likevel helt klart finnes tilfeller hvor enkeltepisoder er tilstrekkelig, for eksempel vil voldtektsforsøk alltid være seksuell trakassering.

  • Plagsomt

    Etter likestillings- og diskrimineringslovens definisjon må den uønskede seksuelle oppmerksomheten være krenkende, skremmende, fiendtlig, nedverdigende, ydmykende eller plagsom. Dette er alternative vilkår, det vil si at det er tilstrekkelig at ett av dem er oppfylt for å kunne konkludere med at det har skjedd seksuell trakassering.

    Imidlertid er det rent pedagogisk enklere å forholde seg til plagsom-vilkåret. Grunnen til dette er at det er det mest vidtfavnende vilkåret og kan fungere som et slags «sekkevilkår», for eksempel vil all uønsket seksuell oppmerksomhet som er skremmende eller ydmykende også være plagsom. De øvrige vilkårene kan derfor ses på som en slags gradering av alvorligheten; en skremmende handling er som regel mer alvorlig enn en plagsom handling. Tanken er den at dersom noe er fiendtlig, er det plagsomt, men ikke nødvendigvis fiendtlig fordi det er plagsomt.

    At det er tilstrekkelig at noe er plagsomt har også en mer praktisk virkning, nemlig at den mer vennligsinnede oppmerksomheten vil omfattes dersom den er uønsket. Dette er viktig fordi mye uønsket seksuell oppmerksomhet ikke er av «fiendtlig» art, for eksempel kan et klask på rumpa være spøkefullt ment, men likefullt over streken for hva mottakeren skal måtte finne seg i.

Hvem kan rammes av seksuell trakassering?

Det neste spørsmålet er da hvem som kan rammes av seksuell trakassering. Med det mener jeg ikke statistisk, men i de enkelte sakene. I den tidligere likestillingsloven fremgikk det klart av ordlyden at den uønskede seksuelle oppmerksomheten må være plagsom «for den oppmerksomheten rammer.» Denne formuleringen er ikke videreført i dagens likestillings- og diskrimineringslov.

Dette betyr likevel ikke at dette vilkåret er bortfalt. I forarbeidene til dagens bestemmelse står det klart at den er en videreføring av det tidligere trakasseringsforbudet, og man må derfor forstå den slik at den seksuelle oppmerksomheten må være plagsom og uønsket for den som utsettes for det. Det betyr at den må være rettet mot én eller flere bestemte personer.

En slik forståelse medfører blant annet at en mer generelt seksualisert tone på arbeidsplassen vil falle utenfor forbudet. Det samme gjelder seksualiserte ytringer og vitser, så lenge de ikke har bestemte mottakere. Jeg vil her presisere at dette vil falle utenfor forbudet mot seksuell trakassering. Det kan tenkes at i noen tilfeller vil slike ytringer kunne omfattes av forbudet mot kjønnstrakassering. Dette er i prinsippet to forskjellige forbud; selv om seksuell trakassering som regel vil ha et kjønnsaspekt ved seg, vil ikke nødvendigvis all kjønnstrakassering ha et seksuelt preg.

Eksempler fra domstolene på seksuell trakassering

Etter diskrimineringsombudsloven § 7 bokstav a håndhever ikke Diskrimineringsnemnda forbudet mot seksuell trakassering. Dersom man mener seg seksuelt trakassert, må saken derfor bringes inn for retten. Det er forholdsvis få saker om seksuell trakassering som ender opp i domstolene, utenom straffesakene om seksuelle overgrep. Det er mange årsaker til dette, men jeg vil si at det er bekymringsverdig lave tall når vi vet hvor omfattende problemet er. Jeg ser heller ikke grunn til å tro at de lave tallene skyldes at partene lykkes med å løse sakene utenom domstolene. Stortinget har bedt regjeringen utrede muligheten for å etablere et lavterskeltilbud i saker om seksuell trakassering, men i skrivende stund er ikke det arbeidet ferdig.

Utfra den rettspraksis som foreligger, kan man se noen få eksempler på hva som anses som seksuell trakassering. Ove Vanebo, advokat i Kluge, kommenterte under et frokostseminar om #metoo at det kan virke som om rettspraksis legger terskelen lavere enn det mange ville gjort ellers. Denne betraktningen er etter mitt syn ikke helt riktig, men viser uansett hvor strengt lovgiver og domstolene ser på dette problemet.

  • Professorsaken

    I 2002 behandlet Høyesterett en sak hvor en professor hadde blitt avskjediget som følge av en rekke klager på seksuell trakassering fra kvinnelige ansatte og studenter. Klagene gjaldt forhold i perioden 1982-1996. Høyesterett kom til at flere av tilfellene hver for seg kvalifiserte for avskjedigelse. Momenter de vektla var at i det ene tilfellet fortsatte professoren med seksuelle tilnærmelser etter at kvinnen hadde gjort det klart at det var uønsket. I et annet mente retten at han hadde utnyttet sin overordnede posisjon overfor vedkommende for å oppnå seksuelt samkvem. Begge deler ble ansett som seksuell trakassering.

  • Vektersaken

    En vekter ble oppsagt på grunn av to episoder av seksuell trakassering. Den første gangen hadde en yngre, kvinnelig vaktleder bedt vedkommende om å avslutte pausen sin og avløse andre vektere. Vekteren satt da med buksebeina trukket opp, hvilket var i strid med uniformsreglementet. Han spurte om det var greit at han satt slik fordi han var svett, hvilket kvinnen godtok. Deretter uttalte han at «håper det ikke blir for mye mann for deg, sånn at du dåner og hvis du gjør det, kan jeg ta deg med opp på et hemmelig rom». Den andre episoden fant sted da flere vektere tok vareheisen for å komme til et sted hvor de kunne skifte etter at de var ferdige på jobb. Mannen hadde begynt å knappe opp skjorten og løsne slipset, hvilket ikke var uvanlig. Han skulle da ha henvendt seg til en yngre, kvinnelig kollega og spurt om hun ville se mer.

    Retten kom til at begge episodene var å anse som seksuell trakassering, men at den første var den mest alvorlige. Selv om uttalelsene var humoristisk ment, mente retten at det var et uttrykk for dårlig dømmekraft hos mannen. Videre vektla de aldersforskjellen mellom dem – kvinnene var i 20-årsalderen, mens han var i slutten av 50-årene – at de ikke kjente hverandre fra før og hvordan kvinnene hadde reagert i etterkant. Den kvinnelige vaktlederen hadde bedt arbeidsgiver om at han ikke lenger skulle jobbe ved objektet, mens den andre kvinnen endret rutinene for hvor hun skiftet etter jobbslutt.

    Det er likevel verdt å merke at retten kom til at det var en uforholdsmessig streng reaksjon å si opp mannen, men jeg skal ikke gå videre inn på det her.

  • Frisørsaken

    En kvinnelig frisør ble sagt opp i prøvetiden. Hun hevdet at den egentlige grunnen til at hun ble sagt opp var at hun ikke ga etter for sjefens seksuelle tilnærmelser. Lagmannsretten fant det sannsynliggjort at sjefen flere ganger hadde forsøkt å kysse henne, bedt henne vaske håret og massere hodebunnen hans mens han så på porno, skiftet bukser i hennes åsyn og presset seg inntil henne med ereksjon og sagt noe i retning av «kjenn hvor hard den er, den er til deg». Dette slo retten fast at var seksuell trakassering, og kvinnen ble tilkjent erstatning og oppreisning.

Men hva med i hverdagen?

Ettersom det er heller begrenset med rettspraksis på området, må man heller se på hvor lovgiver mener grensen går. Forarbeidene til likestillings- og diskrimineringsloven påpeker at menn og kvinner kan ha forskjellig terskel for når de anser noe som plagsom og uønsket seksuell oppmerksomhet, og man kan mellom linjene lese at man bør ha en mer «kvinnelig» terskel. Dette uttrykkes tydeligere i forarbeidene til den tidligere loven, hvor det uttales at en «rettesnor kan være hva den alminnelige fornuftige kvinne ville ha oppfattet som plagsomt». Ja, det er en litt pussig formulering – og de som mener menn taper på likestilling vil vel bruke den for alt den er verdt – men det er et rimelig utgangspunkt for vurderingen.

Seksuell oppmerksomhet er ikke forbudt og loven har ikke som formål å gjøre arbeidsplassen til en aseksuell sone. Det er den uønskede og plagsomme seksuelle oppmerksomheten man vil til livs. Her er det viktig å huske på at, som med de andre trakasseringsformene, er det tilstrekkelig at den har en plagsom virkning. I praksis betyr det at et klask på rumpa vil kunne rammes av forbudet selv om det var humoristisk ment og alle de andre lo av det. Dersom man måtte bevise at formålet var å trakassere, ville forbudet vært meningsløst.

Det er vanskelig å trekke en generell grense for når seksuell oppmerksomhet blir uønsket og plagsom. Fra rettspraksis ser vi at aldersforskjell, maktforhold og om partene har en relasjon fra før har betydning. Konteksten er også viktig, for eksempel vil det ovenfor nevnte klasket på rumpa gjerne være morsomt for begge parter i lunsjpausen. Det samme klasket vil likevel trolig være langt over streken dersom det skjer i et kundemøte, hvor du både ydmyker kollegaen din og fremstår uprofesjonell overfor kunden.

I neste innlegg skal vi se på hva som kan være konsekvensene av trakassering, både for den som trakasseres og den som trakasserer. Deretter går turen videre til arbeidsgivers plikter for å forebygge og forhindre trakassering, varslervernet og gjengjeldelsesforbudet.

 

#metoo – Hva er trakassering?

by

By Leon israel (Own work), «The Blackmail» (åpnes i ny fane) [CC BY-SA 4.0 (https://creativecommons.org/licenses/by-sa/4.0)], via Wikimedia Commons

Et av de store temaene høsten 2017 har vært seksuell trakassering. Kort fortalt er bakgrunnen at en kjent filmskaper ble anklaget for dette og i etterkant stod flere millioner frem med sine opplevelser av seksuell trakassering, under emneknaggen #metoo (ekstern lenke til Wikipedia). Etterhvert har det også oppstått bransjespesifikke kampanjer innen for eksempel media, musikk og teater. I Norge har det blant annet ført til at kjente politikere har måttet trekke seg fra verv.

Jeg vil derfor bruke noen innlegg på å snakke om trakassering. Jeg skal ikke gå inn på det åpenbare med denne kampanjen, nemlig at det er helt forferdelig at trakassering av alle former er så utbredt at #metoo kunne bli et globalt fenomen. Det jeg heller vil se på er de rettslige sidene av problemet; hva trakassering er, konsekvensene for de som trakasserer og trakasseres, hvilke plikter arbeidsgiver har i forbindelse med temaet og konsekvensene av ikke å oppfylle de pliktene. Jeg vil også forsøke å komme med noen konkrete forslag til hva arbeidsgiver kan foreta seg.

Jeg vil ikke avgrense dette til seksuell trakassering, men se på trakassering i sin helhet. Jeg vil heller ikke gå særlig inn på de strafferettslige problemstillingene, men snarere se på forbudene i arbeidsmiljøloven  og likestillings- og diskrimineringsloven. (eksterne lenker til Lovdata) I første omgang skal vi se på trakasseringsbegrepet, før vi i neste innlegg går nærmere inn på seksuell trakassering.

Hva er trakassering?

Man kan skille mellom to forskjellige forbud mot trakassering. Dette innebærer også to noe forskjellige trakasseringsdefinisjoner. Arbeidsmiljøloven har et generelt forbud mot trakassering og annen utilbørlig opptreden. Dette trakasseringsforbudet er det som er klart best kjent blant arbeidsgivere. I forarbeidene til bestemmelsen fremgår det at lovgiver ikke ønsket å definere «trakassering» nærmere og viste blant annet til at mange tilfeller uansett også ville dekkes av «annen utilbørlig opptreden.»

Dersom man tar en nærmere titt, ser man likevel at trakassering er nærmere omtalt som uønsket adferd som har som hensikt eller virkning å krenke en persons verdighet. Videre har man et særskilt trakasseringsvern i likestillings- og diskrimineringsloven. Dette er to forskjellige regelsett og trakasseringsbegrepet tolkes også forskjellig. Det er likevel verdt å nevne at begge begrepene er at de dekker både handlinger, unnlatelser og ytringer.

Arbeidstilsynet har i sin definisjon av trakassering etter arbeidsmiljøloven vektlagt følgende:

  • Gjentatt og over tid

    For at Arbeidstilsynet skal anse uønsket atferd som trakassering, er det første vilkåret at det har foregått gjentatte ganger over tid. De har i sin definisjon utelukket at enkeltepisoder kan rammes av trakasseringsforbudet. Imidlertid har det i forarbeidene til § 4-3 (3) blitt påpekt at de mest alvorlige enkeltepisodene vil rammes av forbudet. Likevel er det ofte mer naturlig å vurdere disse etter for eksempel straffeloven eller arbeidsmiljølovens øvrige bestemmelser. Dette fordi såpass alvorlige enkeltepisoder i mange tilfeller uansett vil kunne danne grunnlag for oppsigelse eller avskjed.

  • Ubalanse i styrkeforholdet

    Et annet vilkår i Arbeidstilsynets definisjon er at det må være en ubalanse i styrkeforholdet mellom partene. I så måte vil ikke sidestilte arbeidstakere kunne trakassere hverandre. Dette utelukker likevel ikke at de kan mobbe eller at det oppstår personkonflikter mellom dem, men trakassering er utelukket. Det klassiske tilfellet vil da være en overordnet som trakasserer en underordnet, men forarbeidene utelukker ikke at det også kan skje trakassering den andre veien. Dette blir likevel en mer teoretisk øvelse, hvor man kan se for seg at en «alfa» i gruppen trakasserer en «svak» leder.

  • Utover det man må tåle

    Det er ikke enhver uønsket atferd som er å anse som trakassering. I sin vurdering vektlegger derfor Arbeidstilsynet også om atferden er innenfor det man på anse som normal og påregnelig atferd. Videre anses ikke en saklig utøvelse av arbeidsgivers styringsrett som trakassering.

Et særskilt vern

Som vi så ovenfor, har ikke arbeidsmiljøloven noen veldig presis definisjon av trakassering, og noe av grunnen til det er at også annen utilbørlig opptreden er forbudt. Arbeidstilsynet har tolket dette forbudet dithen at den uønskede atferden må pågå over en viss periode og at det må være en maktubalanse mellom partene. I så måte ligger derfor definisjonen ikke langt unna det man kan karakterisere som mobbing.

I likestillings- og diskrimineringsloven har man et særskilt trakasseringsvern som gjelder trakassering på grunn av bestemte forhold; kjønn, etnisitet, religion, livssyn, nedsatt funksjonsevne, seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk. Som nevnt ovenfor, tolkes trakasseringsbegrepet annerledes enn i arbeidsmiljøloven.

Dette ser man også ved at lovteksten utdyper nærmere hva som ligger i det. I tillegg er ikke alternativet «annen utilbørlig opptreden» inkludert. Likestillings- og diskrimineringsombudet og Likestillings- og diskrimineringsnemnda (som ble avviklet og erstattet av Diskrimineringsnemnda fra 1. januar 2018) har i sin definisjon vektlagt følgende:

  • Enkeltstående tilfeller kan være trakassering

    Arbeidstilsynet  krever som regel at den uønskede atferden har vært gjentatt og over tid. Dette er også utgangspunktet i diskrimineringslovgivningen. Likevel er terskelen for at enkelttilfeller kan være trakassering noe lavere. I slike situasjoner må imidlertid handlingen eller ytringen være av en mer alvorlig karakter.

  • Virker krenkende, skremmende, fiendtlig eller nedverdigende

    Dette vilkåret kan også tolkes inn i arbeidsmiljøloven § 4-3 (3), men kommer tydeligere frem av diskrimineringslovgivningen. Her er det viktig å legge merke til én ting: det er ikke noe krav om at handlingen eller ytringen har hatt til hensikt å være trakasserende. Det er tilstrekkelig at den har en slik virkning. Dette innebærer i praksis at selv om det kanskje var ment spøkefullt, vil det like fullt kunne være trakassering.

  • Forsøk er forbudt

    Ettersom handlinger eller ytringer kan ha som formål og/eller virkning å være trakasserende, kan man tenke seg situasjoner hvor avsender mente å trakassere, men mottaker ikke oppfattet det slik. Etter forarbeidene til likestillings- og diskrimineringsloven vil dette være å anse som forsøk på trakassering og derfor være forbudt. Dette fordi det er tilstrekkelig at ett av vilkårene (formål eller virkning) er oppfylt for at forbudet skal være overtrådt.

  • Maktforholdet er skjerpende, men ikke et krav

    Mens det etter arbeidsmiljøloven som regel kreves at det er maktubalanse mellom partene for at noe i det hele tatt skal anses som trakassering, er ikke dette et krav etter likestillings- og diskrimineringsloven. Etter § 13 i denne vil maktforholdet ha betydning, men da mest som et skjerpende moment. Det innebærer også at det kan anses trakassering dersom handlingen eller ytringen fremsettes mot en sideordnet.

  • Konteksten har stor betydning

    Et annet viktig moment er konteksten for den påstått trakasserende ytringen eller handlingen. I et konfliktfylt arbeidsmiljø eller i en relasjon hvor det allerede er en personkonflikt, vil terskelen for å si at noe er trakasserende være lavere enn på en arbeidsplass med relativt stor takhøyde. Dette vil imidlertid kun være et moment, ikke avgjørende. For eksempel har Likestillings- og diskrimineringsombudet lagt til grunn at en ytring fra en veileder til en stipendiat ikke var trakasserende, selv om det allerede var en konflikt mellom dem. På samme måte kan noe være trakasserende på en arbeidsplass som ellers har et godt miljø.

Hvem bestemmer om det er trakassering?

Det neste spørsmålet er da hvem som bestemmer om handlingen eller ytringen er å anse trakassering. Hovedregelen er at man skal legge stor vekt på hvordan det oppleves for den det er rettet mot. Det vil si at dersom avsenderen mente noe spøkefullt, kan det være trakassering dersom mottakeren opplevde det som krenkende, skremmende, fiendtlig, nedverdigende eller ydmykende. Det kan også være slik at noe kan være trakasserende selv om det ikke er rettet direkte mot deg selv.

Selv om man skal legge stor vekt på den subjektive opplevelsen, kreves det også at handlingen eller ytringen må være av en viss objektiv alvorlighetsgrad. Terskelen for når det objektivt sett er alvorlig nok er ikke veldig høy, men er ment å hindre at man kan hevde at enhver uønsket eller ubehagelig opplevelse på arbeidsplassen er trakassering.

I noen situasjoner kan også tredjeparter hevde at noe er trakassering. For eksempel vil en homofil person i noen tilfeller kunne påberope seg trakassering på grunn av seksuell orientering dersom han blir vitne til at en kollega kaller en annen for «din jævla homse.» Det samme gjelder dersom en leder blir vitne til det samme, selv om lederen ikke er homofil. I så tilfelle kan han eller hun ha en plikt til å følge opp vedkommende om dette, men det vil jeg komme tilbake til i et senere innlegg.

Eksempler på trakassering

Ovenfor har vi gått gjennom hva som ligger i trakasseringsbegrepene. For å konkretisere dette nærmere kan det derfor være greit å vise til noen eksempler på ytringer og handlinger som domstolene, Likestillings- og diskrimineringsnemnda og ombudet, utfra konkrete helhetsvurderinger i de enkelte sakene, har konkludert med at er trakasserende:

Ytringer

  • Homse

  • Alle fra Kosovo er løgnere

  • Hitler er her

  • Kvinnfolk har ikke noe i brannvesenet å gjøre

Handlinger

  • Slikke kollega i øret

  • Lure en muslimsk kollega til å spise svinekjøtt

  • Henge opp pornografiske kalendere

Men hva med ytringsfriheten?

Etter å ha sett på hva som kan være trakassering er det også nødvendig å avgrense det. Hvis ikke, kan man fort få en følelse av å måtte trå på glasskår på jobb av frykt for å støte noen. Det er ikke meningen og det bør være grenser for hva som er trakassering. Etter både Grunnloven § 100 og en rekke menneskerettighetskonvensjoner Norge har tiltrådt, skal det være ytringsfrihet. Dette er en grunnleggende verdi i et demokrati, og ytringsfriheten gjelder også på arbeidsplassen.

I dette ligger også at man må kunne fremføre sitt syn på saker uten nødvendigvis å måtte frykte at det vil få konsekvenser. For eksempel er det lov å ytre at man er motstander av likekjønnet ekteskap, islam, innvandring eller kjønnsspesifikke rettigheter. Det skal forholdsvis mye til før noen kan hevde seg trakassert på grunn av at man ytrer slike standpunkter. Trakasseringsforbudet er, sammen med blant annet straffelovens regler om hatefulle ytringer, en yttergrense for ytringsfriheten. Trakasseringsforbudet dekker derfor ytringer som rammer én eller flere bestemte personer, men som hovedregel ikke politiske ytringer.

Dette åpner imidlertid for et misbruk av ytringsfriheten ved at man er mer nøye med hvordan man formulerer et ellers trakasserende utsagn. For eksempel vil det å si at man hater islam i utgangspunktet være vernet av ytringsfriheten. Dersom det utfra konteksten likevel er klart at utsagnet egentlig retter seg mot én eller flere bestemte personer på arbeidsplassen, vil det  være omfattet av forbudet.

Veien videre

I denne artikkelen har du fått en innføring i hva som er å anse som trakassering. Det finnes et generelt forbud i arbeidsmiljøloven, mens bestemte forhold er særlig sterkt vernet gjennom likestillings- og diskrimineringsloven. Det er noen forskjeller i disse begrepene, men de er ment å dekke samme fenomen: atferd som har til formål eller virkning å krenke en annen persons verdighet.

I neste artikkel vil jeg gå nærmere gjennom hva som er seksuell trakassering, som også er temaet i #metoo-kampanjen, da det også har noen særtrekk som skiller det fra de to andre begrepene.