By Leon israel (Own work), «The Blackmail» (åpnes i ny fane) [CC BY-SA 4.0 (https://creativecommons.org/licenses/by-sa/4.0)], via Wikimedia Commons
Et av de store temaene høsten 2017 har vært seksuell trakassering. Kort fortalt er bakgrunnen at en kjent filmskaper ble anklaget for dette og i etterkant stod flere millioner frem med sine opplevelser av seksuell trakassering, under emneknaggen #metoo (ekstern lenke til Wikipedia). Etterhvert har det også oppstått bransjespesifikke kampanjer innen for eksempel media, musikk og teater. I Norge har det blant annet ført til at kjente politikere har måttet trekke seg fra verv.
Jeg vil derfor bruke noen innlegg på å snakke om trakassering. Jeg skal ikke gå inn på det åpenbare med denne kampanjen, nemlig at det er helt forferdelig at trakassering av alle former er så utbredt at #metoo kunne bli et globalt fenomen. Det jeg heller vil se på er de rettslige sidene av problemet; hva trakassering er, konsekvensene for de som trakasserer og trakasseres, hvilke plikter arbeidsgiver har i forbindelse med temaet og konsekvensene av ikke å oppfylle de pliktene. Jeg vil også forsøke å komme med noen konkrete forslag til hva arbeidsgiver kan foreta seg.
Jeg vil ikke avgrense dette til seksuell trakassering, men se på trakassering i sin helhet. Jeg vil heller ikke gå særlig inn på de strafferettslige problemstillingene, men snarere se på forbudene i arbeidsmiljøloven og likestillings- og diskrimineringsloven. (eksterne lenker til Lovdata) I første omgang skal vi se på trakasseringsbegrepet, før vi i neste innlegg går nærmere inn på seksuell trakassering.
Hva er trakassering?
Man kan skille mellom to forskjellige forbud mot trakassering. Dette innebærer også to noe forskjellige trakasseringsdefinisjoner. Arbeidsmiljøloven har et generelt forbud mot trakassering og annen utilbørlig opptreden. Dette trakasseringsforbudet er det som er klart best kjent blant arbeidsgivere. I forarbeidene til bestemmelsen fremgår det at lovgiver ikke ønsket å definere «trakassering» nærmere og viste blant annet til at mange tilfeller uansett også ville dekkes av «annen utilbørlig opptreden.»
Dersom man tar en nærmere titt, ser man likevel at trakassering er nærmere omtalt som uønsket adferd som har som hensikt eller virkning å krenke en persons verdighet. Videre har man et særskilt trakasseringsvern i likestillings- og diskrimineringsloven. Dette er to forskjellige regelsett og trakasseringsbegrepet tolkes også forskjellig. Det er likevel verdt å nevne at begge begrepene er at de dekker både handlinger, unnlatelser og ytringer.
Arbeidstilsynet har i sin definisjon av trakassering etter arbeidsmiljøloven vektlagt følgende:
Gjentatt og over tid
For at Arbeidstilsynet skal anse uønsket atferd som trakassering, er det første vilkåret at det har foregått gjentatte ganger over tid. De har i sin definisjon utelukket at enkeltepisoder kan rammes av trakasseringsforbudet. Imidlertid har det i forarbeidene til § 4-3 (3) blitt påpekt at de mest alvorlige enkeltepisodene vil rammes av forbudet. Likevel er det ofte mer naturlig å vurdere disse etter for eksempel straffeloven eller arbeidsmiljølovens øvrige bestemmelser. Dette fordi såpass alvorlige enkeltepisoder i mange tilfeller uansett vil kunne danne grunnlag for oppsigelse eller avskjed.
Ubalanse i styrkeforholdet
Et annet vilkår i Arbeidstilsynets definisjon er at det må være en ubalanse i styrkeforholdet mellom partene. I så måte vil ikke sidestilte arbeidstakere kunne trakassere hverandre. Dette utelukker likevel ikke at de kan mobbe eller at det oppstår personkonflikter mellom dem, men trakassering er utelukket. Det klassiske tilfellet vil da være en overordnet som trakasserer en underordnet, men forarbeidene utelukker ikke at det også kan skje trakassering den andre veien. Dette blir likevel en mer teoretisk øvelse, hvor man kan se for seg at en «alfa» i gruppen trakasserer en «svak» leder.
Utover det man må tåle
Det er ikke enhver uønsket atferd som er å anse som trakassering. I sin vurdering vektlegger derfor Arbeidstilsynet også om atferden er innenfor det man på anse som normal og påregnelig atferd. Videre anses ikke en saklig utøvelse av arbeidsgivers styringsrett som trakassering.
Et særskilt vern
Som vi så ovenfor, har ikke arbeidsmiljøloven noen veldig presis definisjon av trakassering, og noe av grunnen til det er at også annen utilbørlig opptreden er forbudt. Arbeidstilsynet har tolket dette forbudet dithen at den uønskede atferden må pågå over en viss periode og at det må være en maktubalanse mellom partene. I så måte ligger derfor definisjonen ikke langt unna det man kan karakterisere som mobbing.
I likestillings- og diskrimineringsloven har man et særskilt trakasseringsvern som gjelder trakassering på grunn av bestemte forhold; kjønn, etnisitet, religion, livssyn, nedsatt funksjonsevne, seksuell orientering, kjønnsidentitet og kjønnsuttrykk. Som nevnt ovenfor, tolkes trakasseringsbegrepet annerledes enn i arbeidsmiljøloven.
Dette ser man også ved at lovteksten utdyper nærmere hva som ligger i det. I tillegg er ikke alternativet «annen utilbørlig opptreden» inkludert. Likestillings- og diskrimineringsombudet og Likestillings- og diskrimineringsnemnda (som ble avviklet og erstattet av Diskrimineringsnemnda fra 1. januar 2018) har i sin definisjon vektlagt følgende:
Enkeltstående tilfeller kan være trakassering
Arbeidstilsynet krever som regel at den uønskede atferden har vært gjentatt og over tid. Dette er også utgangspunktet i diskrimineringslovgivningen. Likevel er terskelen for at enkelttilfeller kan være trakassering noe lavere. I slike situasjoner må imidlertid handlingen eller ytringen være av en mer alvorlig karakter.
Virker krenkende, skremmende, fiendtlig eller nedverdigende
Dette vilkåret kan også tolkes inn i arbeidsmiljøloven § 4-3 (3), men kommer tydeligere frem av diskrimineringslovgivningen. Her er det viktig å legge merke til én ting: det er ikke noe krav om at handlingen eller ytringen har hatt til hensikt å være trakasserende. Det er tilstrekkelig at den har en slik virkning. Dette innebærer i praksis at selv om det kanskje var ment spøkefullt, vil det like fullt kunne være trakassering.
Forsøk er forbudt
Ettersom handlinger eller ytringer kan ha som formål og/eller virkning å være trakasserende, kan man tenke seg situasjoner hvor avsender mente å trakassere, men mottaker ikke oppfattet det slik. Etter forarbeidene til likestillings- og diskrimineringsloven vil dette være å anse som forsøk på trakassering og derfor være forbudt. Dette fordi det er tilstrekkelig at ett av vilkårene (formål eller virkning) er oppfylt for at forbudet skal være overtrådt.
Maktforholdet er skjerpende, men ikke et krav
Mens det etter arbeidsmiljøloven som regel kreves at det er maktubalanse mellom partene for at noe i det hele tatt skal anses som trakassering, er ikke dette et krav etter likestillings- og diskrimineringsloven. Etter § 13 i denne vil maktforholdet ha betydning, men da mest som et skjerpende moment. Det innebærer også at det kan anses trakassering dersom handlingen eller ytringen fremsettes mot en sideordnet.
Konteksten har stor betydning
Et annet viktig moment er konteksten for den påstått trakasserende ytringen eller handlingen. I et konfliktfylt arbeidsmiljø eller i en relasjon hvor det allerede er en personkonflikt, vil terskelen for å si at noe er trakasserende være lavere enn på en arbeidsplass med relativt stor takhøyde. Dette vil imidlertid kun være et moment, ikke avgjørende. For eksempel har Likestillings- og diskrimineringsombudet lagt til grunn at en ytring fra en veileder til en stipendiat ikke var trakasserende, selv om det allerede var en konflikt mellom dem. På samme måte kan noe være trakasserende på en arbeidsplass som ellers har et godt miljø.
Hvem bestemmer om det er trakassering?
Det neste spørsmålet er da hvem som bestemmer om handlingen eller ytringen er å anse trakassering. Hovedregelen er at man skal legge stor vekt på hvordan det oppleves for den det er rettet mot. Det vil si at dersom avsenderen mente noe spøkefullt, kan det være trakassering dersom mottakeren opplevde det som krenkende, skremmende, fiendtlig, nedverdigende eller ydmykende. Det kan også være slik at noe kan være trakasserende selv om det ikke er rettet direkte mot deg selv.
Selv om man skal legge stor vekt på den subjektive opplevelsen, kreves det også at handlingen eller ytringen må være av en viss objektiv alvorlighetsgrad. Terskelen for når det objektivt sett er alvorlig nok er ikke veldig høy, men er ment å hindre at man kan hevde at enhver uønsket eller ubehagelig opplevelse på arbeidsplassen er trakassering.
I noen situasjoner kan også tredjeparter hevde at noe er trakassering. For eksempel vil en homofil person i noen tilfeller kunne påberope seg trakassering på grunn av seksuell orientering dersom han blir vitne til at en kollega kaller en annen for «din jævla homse.» Det samme gjelder dersom en leder blir vitne til det samme, selv om lederen ikke er homofil. I så tilfelle kan han eller hun ha en plikt til å følge opp vedkommende om dette, men det vil jeg komme tilbake til i et senere innlegg.
Eksempler på trakassering
Ovenfor har vi gått gjennom hva som ligger i trakasseringsbegrepene. For å konkretisere dette nærmere kan det derfor være greit å vise til noen eksempler på ytringer og handlinger som domstolene, Likestillings- og diskrimineringsnemnda og ombudet, utfra konkrete helhetsvurderinger i de enkelte sakene, har konkludert med at er trakasserende:
Ytringer
Homse
Alle fra Kosovo er løgnere
Hitler er her
Kvinnfolk har ikke noe i brannvesenet å gjøre
Handlinger
Slikke kollega i øret
Lure en muslimsk kollega til å spise svinekjøtt
Henge opp pornografiske kalendere
Men hva med ytringsfriheten?
Etter å ha sett på hva som kan være trakassering er det også nødvendig å avgrense det. Hvis ikke, kan man fort få en følelse av å måtte trå på glasskår på jobb av frykt for å støte noen. Det er ikke meningen og det bør være grenser for hva som er trakassering. Etter både Grunnloven § 100 og en rekke menneskerettighetskonvensjoner Norge har tiltrådt, skal det være ytringsfrihet. Dette er en grunnleggende verdi i et demokrati, og ytringsfriheten gjelder også på arbeidsplassen.
I dette ligger også at man må kunne fremføre sitt syn på saker uten nødvendigvis å måtte frykte at det vil få konsekvenser. For eksempel er det lov å ytre at man er motstander av likekjønnet ekteskap, islam, innvandring eller kjønnsspesifikke rettigheter. Det skal forholdsvis mye til før noen kan hevde seg trakassert på grunn av at man ytrer slike standpunkter. Trakasseringsforbudet er, sammen med blant annet straffelovens regler om hatefulle ytringer, en yttergrense for ytringsfriheten. Trakasseringsforbudet dekker derfor ytringer som rammer én eller flere bestemte personer, men som hovedregel ikke politiske ytringer.
Dette åpner imidlertid for et misbruk av ytringsfriheten ved at man er mer nøye med hvordan man formulerer et ellers trakasserende utsagn. For eksempel vil det å si at man hater islam i utgangspunktet være vernet av ytringsfriheten. Dersom det utfra konteksten likevel er klart at utsagnet egentlig retter seg mot én eller flere bestemte personer på arbeidsplassen, vil det være omfattet av forbudet.
Veien videre
I denne artikkelen har du fått en innføring i hva som er å anse som trakassering. Det finnes et generelt forbud i arbeidsmiljøloven, mens bestemte forhold er særlig sterkt vernet gjennom likestillings- og diskrimineringsloven. Det er noen forskjeller i disse begrepene, men de er ment å dekke samme fenomen: atferd som har til formål eller virkning å krenke en annen persons verdighet.
I neste artikkel vil jeg gå nærmere gjennom hva som er seksuell trakassering, som også er temaet i #metoo-kampanjen, da det også har noen særtrekk som skiller det fra de to andre begrepene.